Lors de la cession de tout ou partie des titres d’une société, les parties peuvent prévoir différents types de garanties contractuelles des éléments d’actif et de passif de cette société afin de protéger l’acquéreur en cas d’apparition ultérieure d’un passif ou d’une dépréciation des valeurs d’actif ayant une cause antérieure à la cession.

Les deux garanties les plus fréquemment rencontrées sont les suivantes :

- clause de garantie de passif et/ou d’actif : dans ce type de garantie, le cédant s’engage à verser une indemnité pour toute apparition ou augmentation d’un passif social et/ou toute dépréciation d’actif dont l’origine est antérieure à une date déterminée (généralement, la date de la cession ou la date du bilan de référence en fonction duquel le prix de cession a été fixé) et qui se révélerait après cette date. La clause peut désigner comme bénéficiaire de l’indemnité l’acquéreur des titres ou la société cédée afin de permettre à cette dernière, notamment, de combler le passif objet de la clause. La prise en charge du préjudice par le cédant est, en principe, totale ; mais les parties peuvent prévoir qu’elle n’est que partielle et/ou limitée à un certain montant ;

- clause de révision de prix : dans cette clause, le cédant garantit l’acquéreur, par le biais d’une réduction du prix, en cas de baisse de la valeur des titres cédés du fait de l’apparition ou de l’augmentation d’un passif et/ou de la dépréciation d’actif survenue après la cession. Cette garantie ne peut bénéficier qu’à l’acquéreur (et non à la société dont les titres sont cédés) et le montant restitué est au maximum égal au prix de cession.

Le régime fiscal des sommes versées au titre de ces garanties dépend du mécanisme lui-même de la clause, quelle que soit la qualification retenue par les parties dans les actes de cession.

1/ Traitement fiscal côté cédant

Si le cédant est une société

Le traitement des sommes reversées ultérieurement par le cédant lors de la mise en jeu d’une clause de garantie est le suivant :

- clause de garantie de passif : le montant de la plus-value de cession imposée initialement n’est pas remis en cause. Les sommes reversées ayant un caractère indemnitaire, au moins pour la fraction excédant le prix de cession des titres, celles-ci sont en principe déductibles du résultat imposable au taux de droit commun de l’exercice au cours duquel la garantie est exécutée. La société cédante peut constituer une provision dès qu’il apparaît probable, à la clôture d’un exercice, que sa responsabilité va être engagée au titre de la garantie et que le montant des sommes à verser peut être évalué avec une approximation suffisante ; une telle provision ne sera déductible du résultat ordinaire que si l’on considère que l’indemnité versée a elle-même le caractère de charge déductible ;

- clause de révision de prix : la société peut constater une perte égale au montant de la réduction du prix de cession soumise au régime des moins-values à long terme si la plus-value de cession constatée initialement était à long terme et au régime des pertes ordinaires dans le cas contraire.

Si le cédant est une personne physique

Si le cédant est une personne physique qui a cédé les titres d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés (ou les titres d’une société de personnes dans laquelle il n’exerçait pas d’activité professionnelle), la plus-value de cession a été soumise au régime des plus-values mobilières privées (imposition au barème progressif de l’impôt sur le revenu après application, le cas échéant, d’un abattement pour durée de détention).

Lors de la mise en œuvre d’une clause de garantie de passif ou de révision de prix, le cédant peut demander, par voie de réclamation contentieuse et sous certaines conditions, le dégrèvement de l’impôt qui a frappé la fraction de plus-value effacée par le reversement qu’il doit effectuer : le prix de cession des titres retenu initialement pour la détermination des gains nets de cession est diminué du montant du reversement effectué. Pour l’administration fiscale, ce nouveau calcul de la plus-value ne peut pas avoir pour conséquence de dégager une perte nette.

Si le cédant est une personne physique qui a cédé les parts de la société de personnes dans laquelle il exerçait son activité professionnelle, les plus-values de cession ont relevé du régime des plus-values professionnelles. La somme reversée en exécution d’une clause de garantie de passif est considérée comme une charge imputable sur le revenu global du cédant dès lors que cette charge est constatée après que le cédant a cessé son activité dans la société cédée.

2/ Traitement fiscal coté acquéreur

Si l’acquéreur des titres est une société

L’indemnité perçue en exécution d’une clause de garantie de passif ne réduit pas le prix de revient des titres inscrits à l’actif du bilan mais doit être comprise dans le résultat imposable dans les conditions de droit commun (une provision pour dépréciation de la participation peut, le cas échéant, être constatée).

En revanche, lorsque le prix d’achat fait l’objet d’une réduction, la somme reçue du vendeur vient en diminution du prix de revient des titres.

Si l’acquéreur des titres est une personne physique

Les sommes perçues par une personne physique en exécution d’une clause de garantie de passif ou de révision de prix ne constituent pas un revenu imposable. Elles viennent en diminution du prix d’acquisition des titres à retenir pour la détermination du gain net réalisé lors de la cession ultérieure des titres.

Droits d’enregistrement

Si la clause mise en jeu est une clause de révision de prix, l’acquéreur peut demander la restitution des droits d’enregistrement versés sur la fraction du prix des titres qui lui est reversée par le cédant.

Une telle restitution n’est pas envisageable en cas d’indemnisation au titre d’une clause de garantie de passif.

3/ Traitement fiscal au niveau de la société indemnisée

Lorsque la clause de garantie de passif désigne la société dont les titres sont cédés comme bénéficiaire, la mise en jeu de la clause est fiscalement neutre.

20/11/2015 - L’actualité des start-up